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2012年3月14日,新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称新刑事诉讼法)正式出台,备受各界关注。其中,在辩护制度方面也做了较大修改。在刑事诉讼中,辩护律师的诉讼权利与犯罪嫌疑人、被告人辩护权的有效行使有着十分密切的关系,如何有效的有效地保障辩护律师的诉讼权利,才能实现宪法赋予犯罪嫌疑人、被告人的权利。但由于犯罪嫌疑人一般在不同程度上缺乏法律知识,且在被采取了强制措施时,人身自由受到不同程度的限制,无法深入了解案件,收集有利于自己的证据材料,可能会失去自行辩护的基础,这使得律师辩护成为犯罪嫌疑人,被告人行使辩护权最为重要的保障。我国律师地位较低,法律对律师许多权利的规定还不完善,律师在刑事辩护中冒了较大职业风险等等,都限制了律师行使律师权利的广泛性与明确性,难以全面保障律师的辩护权利。总体而言,新《刑事诉讼法》在立法上还是有些不足。有很多条款还只停留在原则上而无具体的实施细则。本文通过对现阶段我国辩护律师权利存在的问题进行分析,结合当前我国辩护律师权利保障的立法现状,力图寻求解决的方法。
 
 
 
 
 
 


论我国辩护律师诉讼权利的完善
任何制度都离不开其赖以存在的理论基础,倘若对一项制度的理论基础把握不准将影响整个制度的方向定位和运行态势,刑事辩护制度也是如此。所以,我国刑事辩护制度要想发展和完善,首先要认识和完善其理论基础,从而推动我国刑事司法在科学化、民主化、公正性等方面向前发展。理论界对刑事辩护理论基础有多种观点,综合各种观点认为刑事辩护理论基础主要由无罪推定理论、程序主体性理论、人权保障理论、司法公正理论和控辩平衡理论五大部分组成。
无罪推定原则是许多国家都确立的刑事司法准则,在现代刑事诉讼中的地位仍不可小觑。无罪推定原则的历史由来已久,最早由18世纪意大利资产阶级法学家贝卡利亚在其著作《论犯罪与刑罚》提出,在1789年的法国《人权宣言》中,无罪推定得以最终确认,并使得刑事辩护获得制度性保障。
无罪推定,指在刑事诉讼中,任何被怀疑为犯罪的人在未经司法机关依照法定程序证明确实有罪之前,在法律上不得以任何形式认定其有罪。法律在诉讼时先假设被指控的犯罪嫌疑人或被告人无罪,接着控诉机关检察院提供确凿证据证明被告人确实存在被指控犯罪的事实,再由审判机关依照法定程序最后认定被告人是否犯有被指控的罪。[1]在其中还有几点需要注意:(1)被告人不承担证明自己无罪的责任,但有辩护的权利;(2)控诉机关或人员收集证据的不得采用任何刑讯逼供等非法手段;(3)证明应达到法律规定的要求,否则应判定被告人无罪;(4)只有人民法院有权认定被告人有罪,其他任何机关均无此项权利;(5)程序正当,才能做出合法有效的判决。无罪推定的目的是为了防止被告人被控诉有罪而赋予有广泛的诉讼机会。辩护权作为犯罪嫌疑人、被告人在诉讼权利中最核心的权利,一般情况下辩护权在律师的帮助下才能实现其法律价值。
程序主体性理论是指在刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人与控诉机关、审判机关拥有同等的程序主体地位。在刑事诉讼中,被控诉人的程序主体性在刑事辩护制度中有以下几个方面的体现:(1)尊重被告人的人格尊严,不得把被告人当作追诉犯罪的工具。相对于国家刑事司法机关而言,被控诉人是在刑事诉讼程序运行的主体,不能被当作客体来处理和支配,享有作为主体的人的一切权利,对人的尊严的崇信渗入到刑事诉讼领域,并凝聚为程序主体性理论的核心。(2)被告人在刑事诉讼中享有程序上的基本人权,基本人权包括宪法中规定的如生命权、健康权、自由权、财产权、住宅不受无理搜查扣押权、隐私不受侵犯权、人格尊严等宪法保障的人权,这是司法机关及其工作人员的职责,任何人都不得以任何理由剥夺被控诉人在刑事诉讼中享有的基本权利。(3)通过国家的立法和司法有效保障被告人的基本人权,通过国家立法保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权得到充分、有效的行使,确保程序主体稳固的地位不会动摇。“被告人在诉讼程序上享有的权利实际上就是对法官权力的直接限制。对被告人行使诉讼权利的程序保障也就意味着审判过程中法官的创造性作用在程序方面受到严格的制约。”这是对法官权力的限制,否则程序主体性原则将变得毫无意义。(4)程序主体之间具有平等性,具体表现在:一方面作为程序主体的诉讼参与人与国家专门机关之间具有平等性,如被害人与国家机关之间、被追诉人与国家机关之间,仅存在诉讼角色不同,身份上没有区别;另一方面是诉讼参与人个体之间具有平等性,如犯罪嫌疑人、被告人与被害人之间、当事人与其他诉讼参与人之间均是平等的。赋予被告人辩护权,设立完善的辩护制度是程序主体理念在刑事诉讼中的有力体现,为控辩对抗的发现提供了基础。
2012年3月14日修订的新《刑事诉讼法》中,将尊重和保障人权这一宪法原则正式写入总则当中是一个新的突破。尊重和保障人权是我国宪法确立的一项重要原则,体现了社会主义制度的本质要求。修改后的《刑事诉讼法》在程序设置和具体规定中都阐明了这一原则,既有利于充分体现我国司法制度的社会主义性质,也有利于司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻这一原则。人权是指人的权利,是宪法权利,也是历史发展的产物。人权保障,一是指作为人依其自然的和社会的本性享有其所应当享有的权利时受保护,不受侵犯和破坏;二是指对人权起保障作用的事物。人权保障是作为人所享有人权的前提和基础,没有保障的权利不能称之为权利,没有保障或者说没有完善保障的人权更不能称之为人权。刑事诉讼中的人权保障原则,指贯穿在刑事诉讼的各个环节,指导整个刑事诉讼活动中保障人权的根本性准则。从刑事诉讼法的条文中可以了解到人权保障的具体体现,尤其是辩护制度,能够直观地看出对犯罪嫌疑人、被告人人权保护的具体内容。新修改的《刑事诉讼法》明确规定犯罪嫌疑人在侦查阶段就可以获得律师的辩护,扩大了指派法律援助的案件范围,使长期以来困扰律师的“阅卷难”、“会见难”、“取证难”问题得到了一定程度上的改善。另外,关于人权保障写入刑诉法的意义包括以下几个方面:一是有利于在司法实践中将“尊重和保障人权”的基本原则更好的贯穿在具体诉讼制度和程序中。二是有利于保护犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其他诉讼参与人的合法权益。三是有利于维护社会和谐稳定的发展。四是有利于我国更好地参与、履行国际公约。
公平、正义是一个文明社会的重要标志,也是人类社会一直追求的道德理想和法律目标。当代的正义论大师,美国哲学家罗尔斯曾说过“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样”,足可以体现公平、正义在人们心目中的理想地位。而“司法公正是为解决各类社会冲突而追求的一种法律思想,是司法机关追求的最高目标,同时,也是依法治国对司法机关提出的必然要求”司法公正是刑事诉讼的核心,是社会正义的最高反映,更是司法的最高价值。程序公正是司法公正的基本形式,即通过诉讼程序来再现案件事实,以求得到客观公正的解决,实现社会正义,体现法律价值,达到实体公正。实体公正,是指法院依照法律就双方当事人的权利义务关系做出的裁决。程序公正,是指诉讼过程中对于当事人和其他诉讼参与人来说是公正的对待。长期以来,我们一直在处理程序与实体的关系上重实体而轻程序,只要案件的实体诉讼结果是正义的,至于程序是否合法可以置之不理。程序公正是实体公正的的实现基础,如果没有程序公正,法官是很难保证做到正确的判断;程序公正是实体公正的外化,没有程序的公正自然很难使当事人心服口服,不仅不能彻底的解决纠纷,反而增加诉讼成本的支出,有损于司法的公信力。程序公正能够使实体上正确的判决结果实现公正和合理。实体法再完善,仍然是对现实生活的抽象,与具体案件之间还是会存在着一定差距,从而导致符合实体法规范的判决,仍然有失公正和合理。也正因如此,赋予法官以自由裁量权,但要加以规范和限制,防止自由裁量权的滥用及损害司法公正。司法公正,同时包含着实体公正和程序公正,在很多情况下,司法公正更大意义上是一种程序公正。刑事辩护制度是程序公正在诉讼制度上的体现,更是被指控人在刑事诉讼程序中的基本权利保障机制的展现。
控辩平衡理论是在刑事诉讼中,控辩双方被赋予平等的力量,诉讼权利和诉讼义务在数量关系上是对等的,以保证辩护方有足够的防御能力来对抗控诉方的指控,此时双方地位趋于平衡,法官则处于相对的中立状态的一项刑事诉讼理念。合理的诉讼构造,应该是一个等腰三角形结构,法官为顶点,因为他代表公权力,公正公平,控辩双方则是平等对抗为三角形底边。[2]控辩平衡的实质是个人权利与国家权力的冲突与对抗,刑事诉讼发生的对象在于国家与个人之间的一种权利冲突。控辩平衡有以下三方面涵义:第一,控辩双方法律地位平等。国家应从立法上确立控辩双方平等的法律地位,使任何一方的权力(利)都不能优于对方,一方面构建国家诉讼权力之间的制衡关系,另一方面建立被追诉人诉讼权利对国家诉讼权力的制约机制。第二,控辩双方的权利义务对等。权利义务的对等意味着一方拥有某一项权利,对方就要承担相应的义务。但权利义务的对等并不是控诉方享有的权利辩护方也应该享有,而是辩护方应在因控诉方行使权利而受到侵害时,有维护权益的防御手段。第三,控辩双方在有平等参与的机会和手段。在裁判程序中,应保障程序主体通过自主的行为来表达其诉讼主张,从而在裁判过程中获得真实利益,进而能对裁判的结果产生影响。通过刑事立法,赋予控辩双方享有平等参与裁判的权利和机会,满足控辩双方平等对抗的要求。第四,控辩平衡应当贯彻在整个刑事诉讼中。法庭审判虽然作为控辩双方集中对抗的焦点,但实际上庭审是建立在审前程序大量工作的基础之上的,因此,审前阶段被追诉人的权益更容易被侵犯而受到忽略,对审前阶段控辩双方的平等对抗也应重视。
自2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议表决通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》,第二次修正了《中华人民共和国刑事诉讼法》,修改后的新《刑事诉讼法》将于 2013年1月1日起正式实施。笔者以辩护律师权利为视角,对辩护律师在刑事诉讼中的阅卷权、会见权、调查取证权在刑事诉讼法变化前后的不同做一简要分析。
1. 辩护人地位的确立及其职责的定位
1996年修改的刑事诉讼法中,对于律师介入刑事诉讼的时间由审判阶段的开庭前七天提前到侦查阶段,但没有明确律师“辩护人”的法律地位。而新修订《刑事诉讼法》中则明确规定了侦查阶段有权委托辩护人,确立了侦查阶段律师辩护人的诉讼地位和职业身份。此次修改中,把“受聘请的律师”变成“受委托的律师”,体现了律师与犯罪嫌疑人、被告人之间一种更为合理的平等的民事关系。原《刑事诉讼法》中在辩护人责任这一部分规定了由辩护人证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任,这不仅造成由辩护方不承担举证责任原则相违背,而且限制了辩护方的实体辩护权利,也就更谈不上对程序辩护的保障了。新《刑事诉讼法》35条规定辩护范围包括实体辩护和还包括以“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”为内容的程序辩护。
2. 阅卷的材料范围扩大
原《刑事诉讼法》中第36条中辩护律师在审查起诉之日起,仅可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,而新《刑事诉讼法》将这一范围扩大到案卷材料。有利于律师更全面了解案情,为辩护做好充分的准备。新《刑事诉讼法》中39条为了保障有利于犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,特别规定了辩护律师有权向公安机关,人民检察院申请辩护律师认为还未提交的无罪及罪轻证据。
3.“三证”会见无障碍及不被监听
在新《刑事诉讼法》中第37条规定中,明确了辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的条件,持“三证”即律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,并规定了实效,应及时安排会见,不得超过48个小时。立法者规定了三种但书情况:危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在这三类情形下还是要经侦查机关许可。原《刑事诉讼法》中对于会见权规定的是除涉及国家秘密的案件需经侦查机关批准外,其他案件无需批准,至于“涉及国家秘密的案件”,中央六部门的规定里指“案情或者案件性质涉及国家秘密的案件”。在实践中,规定所解释的涉及国家秘密案件的判断过于模糊,很多时候侦查机关以此为借口拒绝让辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人。另外,原《刑事诉讼法》规定根据案件情况和需要可以派员在场,在实践中,几乎所有案件在律师会见时侦查机关都会派员在场,这使得会见权的行使难上加难。新刑事诉讼法“不被监听”使会见难获得突破。
4. 调查取证权的本质变化
自新《刑事诉讼法》修改以来,将律师在刑事诉讼中调查取证权是否有实质性的变化,理论界有着不同看法。相当一部分人认为律师的调查取证权并无实质性变化,因为立法者仅将原刑诉法36条,在文字并无明显变化情况下,改成41条,但我们对于法条的理解,并不能仅就文字上来片面理解,应该探究其内涵,因此笔者观点不同。首先,原《刑事诉讼法》规定的调查取证权是在原《刑事诉讼法》96条基础上形成的,虽然律师在侦查阶段就可以介入诉讼,但不是 “辩护律师”而是 “为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。其次,由于此次刑诉法确立了辩护律师在侦查阶段的辩护人地位,所以辩护律师在侦查阶段是有法律地位的辩护律师,当然享有名正言顺的调查取证权。而且新《刑事诉讼法》第40条规定,辩护人收集以下三类证据时,应当及时告知公安机关、检察院,包括犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、以及属于依法不负刑事责任的精神病人,这也佐证了律师在侦查阶段的调查取证权。
此次新《刑事诉讼法》的修改在辩护律师制度方面的改革力度还是相当大的,虽然也有不尽人意的地方,但总体来说,在确立辩护人地位方面还是一大突破,使侦查阶段的律师法律地位名正言顺,填补了侦查阶段律师辩护权的真空。辩护律师在会见、阅卷方面的一些具体规定能够更进一步维护当事人权益,但调查取证权方面仍未有重大突破,实属遗憾。但纵观这次《刑事诉讼法》的修改,程序正义的追求和加强保障人权的理念是其理论支柱。坚持贯彻宽严相济的刑事政策,要做到惩罚犯罪与保障人权并重,既注意及时、准确地惩罚犯罪,维护公民、社会和国家利益与安全,又注意对刑事诉讼参与人包括犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保护。新《刑事诉讼法》为律师刑事辩护工作提供了良好的机遇,也对律师素质和律师队伍的建设提出了更高的要求。总的来说,律师在刑事辩护业务中,要坚持以事实为根据,以法律为准绳,要正确行使诉讼权利,履行诉讼义务,要严格依法办事,不断提高其职业道德水平和执业素质,忠实于国家法律,维护当事人合法权益。
广义上的律师在场权,在刑事诉讼过程中,律师为了保障当事人利益不受侵害,在国家专门机关对犯罪嫌疑人指控时,律师有权在场对当事人进行一系列的法律帮助行为。狭义上的律师在场权,适用范围仅限于侦查阶段,时间犯罪嫌疑人第一次接受侦查机关的讯问开始,律师对侦查机关的每一次讯问,都有在场权,直到侦查终结。在此仅讨论狭义上的律师在场权。辩护律师在场权的缺失的原因性分析:第一,我国侦查阶段律师在场权的缺失,既有传统观念的作怪,认为辩护律师充当着帮助犯罪嫌疑人逃避法律制裁,也有立法层面的的排斥与否定。造成这一现象的根本原因是我国是大陆法系国家,对于刑事案件的调查为官方调查,排斥私主体,例如辩护律师,在公权力介入时充当监督的角色。第二,“重打击,轻保护” 的思想仍然存在。这点从侦查机关重视犯罪嫌疑人口供中就可看出,现如今,刑讯逼供仍时有发生,犯罪嫌疑人在侦查机关看来,是“打击”的对象,在这种观念下,保护犯罪嫌疑人的合法权益,确认律师在场权迫在眉睫。
1. 阅卷权在侦查阶段仍受到限制
辩护律师的阅卷权是律师在刑事诉讼活动中,查阅、摘抄、复制犯罪嫌疑人、被告人犯罪活动有关的材料的权利。此次新《刑事诉讼法》的修改对于阅卷权的规定是在审查起诉之日起的阅卷范围扩大,而在侦查阶段的规定没有实质性的改变,就侦查阶段阅卷权的存在是否有其合理性,是否应加以限制,在此予以简单探讨。部分国家的法律认为侦查资料不应当提供给辩护律师进行阅卷,防止阅卷秘密外泄,损害公共利益。从保障犯罪嫌疑人对于证据有知悉权的角度来说,法律应该赋予辩护律师在侦查阶段享有阅卷权,而从保障侦查机关的侦查利益的角度来说,否定辩护律师侦查阶段的阅卷权似乎也有一定道理。此时立法者应就两方的利益加以恒量,犯罪嫌疑人的证据知悉权也是人权的一种,孰轻孰重显而易见。根据联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定,结合我国的实际,设置全面完整的阅卷权是出于以下几方面的需要:第一,控辩平衡原则的需要,要想真正实现控辩平衡的原则,辩护律师只有在查阅了案件材料的基础之上,才能开展针锋相对的辩护。第二,被告人程序主体地位的现实需要,阅卷权虽然其外在表征为律师权利,其本质是被告人的基本人权,是公民权利的组成部分,不可缺少。在侦查过程中为了保护公共利益不受侵害,侦查阶段辩护律师享有的阅卷权应该是有限的,即辩护律师仅能查阅、摘抄、复制与犯罪嫌疑人或被告人犯罪活动有关的案卷材料,而对于日后开庭不予出示的涉及国家秘密、国家安全、公共安全却不享有查阅的权利。只有赋予其有限的阅卷权,律师才能了解案件的基本情况及侦查机关掌握的证据,及时提出对犯罪嫌疑人有利的法律帮助意见,以便使犯罪嫌疑人的合法权益得到最大限度维护。
2. 阅卷权技术操作上的问题
2012年11月5日最高人民法院公布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中第47条明确提到对于辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料的,法院应当提供方便,并保证必要的时间。具体在实际操作中,究竟应该如何操作,才能真正保证辩护律师阅卷权的实现呢?对于在辩护律师申请阅卷的过程中,接待的主体、服务的设施、阅卷时间和次数以及安全措施等都没有具体规定,检察机关有义务通过具体的程序规则和配套措施对辩护律师的阅卷权予以保障。实践中,检察机关公诉部门的办案人员工作量较大,很多时候一人同时办理多起刑事案件,在审查起诉开始之后,可能无法于第一时间审查案卷。如果此时辩护律师先行提出阅卷,公诉部门会建议其在承办人阅卷之后再行预约时间,这在一定程度上缩短了律师接触证据信息的时间,对阅卷工作会有一定影响,也不利于通过证据信息的积极交流调动律师参与案件分析的积极性。
会见权的核心是保障辩护律师与在押的犯罪嫌疑人会见。通过会见,辩护律师可以向被追诉人了解有关案件情况并为其提供法律咨询,解释有关问题并向其提出法律建议。辩护律师会见权的行使,是辩护律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助等一系列权利行使的前提。新《刑事诉讼法》虽然在会见制度方面有较大进步,但具体的立法规定上仍有欠缺。
1. 特殊情形下会见权的行使可能被剥夺
众所周知,在新《刑事诉讼法》第37条中规定了辩护律师在“三证”齐全的情况下,会见无障碍,但规定三类特殊情形仍要经侦查机关许可。2012年11月22日最高人民检察院发布了修改后的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》,在第46条中明确规定对于特别重大贿赂犯罪案件,最终要保障了特别重大贿赂案件的会见权。前两种情况并没有提及,于是在实践中,前两种情况会见权的实现就极为被动。从1996年实施的原《刑事诉讼法》中的“会见难”就可窥见一二。在司法实践中,一直有这样一种司法惯例的存在——只要是法律没有明确规定的,而需要公安司法机关自由裁量的行为,都会演变成需要申请的权利。侦查阶段是获取证据的关键阶段,犯罪嫌疑人与侦查机关的紧张关系尤为明显,必须通过立法来合理设计平衡这一冲突,将两者间的冲突对抗规制在理性的范围之内。换言之,立法不仅需要考虑侦查活动的需要,还需要更多关注犯罪嫌疑人的基本权利,严防侦查权扩张给其造成的侵害。在立法的设计上,为了保证辩护律师会见权的实施,不应以侦查机关的许可为条件,而是应该规定其他的补救措施。另外,在《刑事诉讼法》第83条中规定删除了拘留、逮捕的原因和羁押的处所的内容,而仅通知家属,虽然此法条并没直接涉及到会见权,但如果在被采取强制措施后不及时通知家属被羁押地点,即使家属联系了律师,但侦查机关也可以法律无明文规定来搪塞,那么律师和犯罪嫌疑人的会见必然不能实现。


[1]卞建林著,陈光中、陈泽宪、柯恩编:《无罪推定原则及在中国的适用》,载《比较与借鉴从各国经验看中国刑事诉讼法改革路径》,中国政法大学出版社2007年版,第199页。
[2] 王圣扬、董琼:《论刑事诉讼中的控辩平衡原则》,载《安徽大学法学评论》2005年第2期。
 
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